ほい！
新年大サービス！
常連さん、こっちも行くよ～( ｀ー´)ノ
結論から言って、この解説は無視してもいいです(笑)。
というか、完全に間違っています(*_*)
ハッキリいって、この解説なら読まないほうがいいです(笑)
という訳で、これから正しい解釈を解説しますね。
代価弁済(民法375条1項)によって後順位抵当権の順位が上昇しないのは、民法179条1項但書の、「混同の例外」として、後順位抵当権者に対しては「消滅しない」と解されるからです。
ここで事例を考えてみましょう。
目的不動産の評価額＝1億円
として、
債権者A＝債権額7000万円(第1順位抵当権により担保されている)
債権者B＝債権額5000万円(第2順位抵当権により担保されている)
債務者Ｙ
第三取得者X
の三人がいるとします。
ここで、XがAに対して6000万円で代価弁済を行ったとします。
ここで、なぜBが第1順位に上昇しないのか、ということですよね。
ここで、Dは、Aの債権7000万円のうち、弁済による代位(民法499条)によって、6000万円を取得します。
Aには、7000万円－6000万円＝1000万円の債権が残ります。
このAに残った1000万円の債権は、代価弁済によって抵当権が消滅しているので、無担保債権になります。
そこで、
債務者Ｙに対しての債権は、
A＝1000万円(無担保債権)
B＝5000万円(第2順位抵当権によって担保されている)
Ｘ＝6000万円
と変化します。
さて、ここでＸの6000万円の債権は、担保されているのでしょうか、いないのでしょうか。
ここが問題の核心です。
よ～く考えて、ここまでの時系列を何度も見直してみてください。
もともと、Aが有していた7000万円の債権は、第1順位の抵当権によって担保されていたわけですよね。
ここでBの第2順位の抵当権が第1順位の抵当権に順位が上昇すれば、まさに「タナボタ」で丸儲けになります。
それは、Ｘが代価弁済という負担によって、抵当権が消滅する、という理屈の上に成り立つ解釈です。
しかし、それでは、第1順位の抵当権という、大きな利益がどこかに消滅してしまって、結果としてBが丸儲け、ということになってしまうことになります。
民法は、これを嫌ったわけです。
これが普通の弁済による代位であれば、その債権の担保(ここでは第1順位の抵当権)も代位行使できます(民法501条1項)。
それが、たまたま代価弁済だからだと言って、その債権の担保権(第1順位の抵当権)が行使できなくなるのは、公平ではありませんよね。
そこでの、民法179条1項但書。
この但書は、消滅する権利が
「第三者の目的となっているときには、この限りではない」
との文言があります。
これですよ。
この文言を
「『第三者の権利の目的であるとき』とは、当該権利(混同する権利)の上に第三者の権利(質権等)が存在する場合」
→ここまでは普通の文言通りですよね。
これを以下のような場合にも当てはまるように拡張して、
「当該権利と劣後する第三者の権利(後順位抵当権等)が存在し、混同による消滅を認めることが、その第三者との関係において権利者本人の正当な利益(代位取得した債権の優先回収権)を害することになる場合をも包含する。」
と、拡張して解釈するわけです。
これをこの事例にあてはめて表現すると、
「第1順位抵当権に劣後するＢという第三者が存在し、この第1順位の抵当権が消滅してしまうと、弁済による代位権を取得した債権者Dの正当な利益を害する場合」
には、消滅しない、と解釈するわけです。
このように、債務者Ｙに対してＸは6000万円の債権を取得した場合には、第1順位の抵当権を消滅しない、と理解すると。
Ｂが債務者Ｙに対して債権を行使し、抵当権を実行して、1億円で落札されたとすると、Ｘは混同(179条1項)の例外として(同但書)、第1順位の抵当権があるので、6000万円について優先弁済権を有することになります。
そして、残りの4000万円について、Ｂは競売代金から弁済を受け、残りの1000万円については、無担保債権となる、という訳です。
ここで、もしＢの抵当権の順位が上昇すると考えると、5000全額について優先弁済を受けることができることになっちゃいますよね。
この、「タナボタ」的にＢが得をして、Ｘの弁済による代位という正当な利益が害される、というのを、民法は嫌った、という訳です。
これが、Ｂの順位が上昇せず、第1順位の抵当権を混同の例外として存続させておく理由と理論です。
なので、この解説はデタラメです。
以上です。
また何か解らないことがありましたら、いつでもどーぞー('ω')ノ
